12. Fractionnement des contrats – Document d'orientation de l'évaluateur – Exigences des arrangements en matière d’approvisionnement

Orientation sur l'évaluation et notes

L'autorité contractante peut uniquement attribuer des contrats qui relèvent de son pouvoir légal, tel que:

• les besoins d'une valeur supérieure à 3 750 000,00 $, pour l'ensemble des ministères à l’exception de Pêche et Océans Canada, Défense Nationale, Services partagés et Transport Canada, doivent être envoyés à Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) aux fins d'approvisionnement
• les besoins d'une valeur inférieur à 3 750 000,00 $ doivent être envoyés à SPAC aux fins d'approvisionnement si la valeur du besoin dépasse l'autorité déléguée du ministère
• l'autorité contractante peut bénéficier d'un niveau d'approbation pour les contrats qui est inférieur à celui délégué à son ministère

Un évaluateur ne peut pas déterminer si l'autorité contractante a ou non le pouvoir délégué d'approuver (c'est-à-dire, signer) les contrats. Compte tenu de la nature délicate de cet enjeu, l'évaluateur demandera conseil avant de demander la confirmation de la délégation de pouvoirs de l'autorité contractante.

Contourner l’approbation

Voici des exemples de comportements pouvant être interprétés comme une tentative de contourner les niveaux d’approbation appropriés de la direction au sein du ministère :

• Émission de plusieurs contrats pour le même travail ou un travail similaire afin d’invoquer la règle du “ne dépasse pas 40 000 $”
  • Par exemple, deux contrats (chacun d’une valeur de 40 000 $) sont émis pour des travaux identiques ou similaires. L’émission de ces deux contrats donne l’impression que l’exigence a été scindée afin d’annuler le processus d’appel d’offres
• Diviser un besoin ou diviser un projet en phases de manière à réduire la valeur du besoin de manière à pouvoir utiliser une Arrangement en matière d’Approvisionnement (AMA) spécifique ou à inviter un plus petit nombre de fournisseurs
  • Exemple #1 – Un besoin est évalué à 150 000 $, ce qui signifie qu’un minimum de 15 fournisseurs devra être invité, car la valeur du besoin dépasse le seuil fixé par l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) ou l’Accord de libre-échange Canada-Corée (ALECC) (effectif le 1er juillet 2020). Si le même besoin était divisé et si un contrat de 75 000 $ était attribué en mars et le second contrat passé en novembre (après la fin du premier contrat) à 75 000 $, l’autorité contractante (utilisant l'AMA) de ProServices) ne serait tenue que d’inviter deux (2) fournisseurs pour chaque besoin
  • Exemple #2 – Un projet nécessite des travaux couverts par plusieurs catégories. Un contrat est émis pour chaque catégorie et la valeur totale de tous les contrats dépasse le seuil de l’ALENA ou l’ALECC ou la limite de 3 750 000,00 $ pour la plupart des ministères
  • Exemple #3 – Émission de deux contrats (chacun d’une valeur de 75 000 $) en utilisant l’AMA de ProServices pour le même travail ou un travail similaire afin d’éviter d’utiliser l’AMA des Services professionnels centrés sur les tâches et les solutions (SPTS) ou l’AMA des Services professionnels en informatique contrés sur les tâches (SPICT)
  • Exemple #4 – Émission de deux contrats (chacun d’une valeur de 3,75 M $) en utilisant l’AMA des Services professionnels de soutien à la vérification (SPSV) ou l’AMA des Services d’apprentissage pour le même travail ou un travail similaire afin d’éviter d’envoyer le besoin à SPAC pour l’approvisionnement
• Émettre des contrats consécutifs pour le même travail ou un travail similaire
  • Exemple #1 – L’autorité contractante attribue un contrat à un fournisseur et, à la fin du contrat (ou à l'intérieur d'un très court délai) attribue un autre contrat au même fournisseur pour les mêmes travaux ou des travaux similaires. Si le processus d'approvisionnement est centralisé, l'autorité contractante peut recevoir le même besoin ou un besoin similaire de « clients » différents. Dans de tels cas, l'autorité contractante peut soutenir qu'elle ne pouvait pas prévoir qu'on recevrait des besoins pour les mêmes travaux ou des travaux similaires de « clients » différents. Cet argument peut être accepté lorsqu'il n'y a aucun antécédent pour de tels besoins périodiques. Cependant, une fois que cette question a été soulevée auprès de l'autorité contractante, si les évaluations futures révèlent des constatations similaires, l'évaluateur ne peut pas accepter l'argument voulant que le besoin ne puisse pas être anticipé. L'évaluateur doit tenir compte que, même si les travaux sont requis périodiquement, le besoin peut être sporadique (c'est-à-dire, il peut survenir une fois par année, plusieurs fois au cours de la prochaine année, mais pas du tout l'année suivante). Dans de telles situations, l'évaluateur doit accepter l'argument que l'utilisateur de l'autorité contractante ne pouvait pas prévoir les besoins futurs relativement aux mêmes travaux
  • Exemple #2 – L’autorité contractante attribue un contrat à un fournisseur et, à la fin du contrat (ou à l'intérieur d'un très court délai) attribue un autre contrat au même fournisseur ou à un fournisseur différent pour des travaux différents, mais, après un examen approfondi, l'évaluateur détermine que les travaux visés en vertu de chaque contrat représente une phase différente d'un projet. Les autorités contractantes peuvent soutenir, par exemple, que le contrat initial a été attribué pour établir la portée des travaux futurs requis et que, d'après les résultats du contrat initial, une décision a été prise qu'un deuxième contrat était nécessaire. S'il existe une possibilité que des phases supplémentaires des travaux puissent être requises, le besoin initial comprendrait des options pour chaque phase supplémentaire des travaux

Orientation sur l'évaluation et notes

L'ARC et le jugement des tribunaux en la matière ont établi des critères pour évaluer si des relations employeur-employé existent. Pour des directives sur le sujet, consulter un conseiller juridique ou la publication RC 4110, Employé ou travailleur indépendant de l'ARC. En cas d'incertitude, le contrat doit être signé à un niveau supérieur à celui du fonctionnaire qui approuverait normalement la passation initiale du contrat.

Un avis juridique devrait être demandé lorsque l'agent de négociation des contrats ne peut pas déterminer si un contrat est un contrat de services ou un contrat d'emploi (c.-à-d. que le statut d'emploi n'est pas facile à déterminer). Il revient en dernier lieu à l'agent de négociation des contrats de s'assurer que les contrats ne créent pas de relations employeur-employé.